Advies van de A-G van de Hoge Raad

Prejudiciële vragen en recente ontwikkelingen

Op 12 juni 2024 hebben de rechtbanken Amsterdam en Noord-Holland prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad over de rechtsgeldigheid van overeenkomsten tussen Nederlandse spelers en online kansspelaanbieders zonder Nederlandse vergunning. Deze vragen zijn van groot belang voor de beoordeling of spelers hun verloren gokgelden kunnen terugvorderen.

Parallel hieraan liggen vergelijkbare vragen bij het Europees Hof van Justitie, afkomstig van Duitse rechtbanken. Centrale vraag daarbij is of het vrije verkeer van diensten binnen de EU zich verzet tegen het nietig verklaren van spelerscontracten met onvergunde aanbieders. Op 4 september jl. heeft de Advocaat-Generaal (A-G) van het Europees Hof geconcludeerd dat dit niet het geval is. Indien het Hof dit advies volgt, staat het alle lidstaten vrij om dergelijke spelerscontracten nietig te verklaren, wat de weg opent voor terugvordering van gokverliezen.

Advies van de A-G van de Hoge Raad

Met dit Europese advies in het vooruitzicht keken wij vol vertrouwen uit naar het advies van de Nederlandse A-G van de Hoge Raad, dat afgelopen vrijdag 28 november werd gepubliceerd. Tot onze verrassing en teleurstelling wijkt dit advies echter sterk af van de lijn die tot nu toe door de rechtspraak is gevolgd.

Samengevat stelt de A-G dat:

• De Wet op de Kansspelen (Wok) het aanbieden van kansspelen zonder vergunning verbiedt, maar niet expliciet bepaalt dat de daarmee samenhangende spelerscontracten civielrechtelijk ongeldig zijn.

• Het verbod in de Wok zich richt op aanbieders, niet op de geldigheid van de overeenkomsten met spelers.

• De wetgever nooit heeft beoogd om deze overeenkomsten nietig te verklaren.

• Handhaving uitsluitend plaatsvindt via bestuursrechtelijke boetes en strafrechtelijke sancties, en niet via civielrechtelijke nietigheid.

• Een beroep op openbare orde of goede zeden volgens hem geen grond biedt voor nietigheid.

• Consumentenbescherming volgens hem beter kan plaatsvinden via individuele civiele vorderingen (zoals dwaling of onrechtmatige daad), en niet via een algemene automatische nietigheid.

• Het historische feit dat Nederlanders al decennialang massaal online gokken, terwijl wetgeving jarenlang uitbleef, meeweegt in zijn oordeel.

• Het eigen risico van spelers hierbij eveneens een rol speelt.

De A-G concludeert dat het ontbreken van een vergunning geen grond oplevert om spelerscontracten nietig te verklaren, waardoor verloren inzetten niet automatisch kunnen worden teruggevorderd via een beroep op onverschuldigde betaling.

Visie van FairPlay Legal

Volgens ons – en vele andere experts – is dit advies inconsistent en moeilijk te verenigen met de jurisprudentie van de afgelopen jaren:

• 18 van de 19 rechters hebben in eerdere zaken geoordeeld dat spelerscontracten met onvergunde aanbieders wél ongeldig zijn, waardoor spelers recht hadden op terugbetaling van gokverliezen.

• Nederland kent vrijwel dezelfde juridische kaders als Duitsland, waar terugvordering van gokverliezen wél mogelijk blijft als het Europees Hof het advies van zijn A-G overneemt.

• De redenering van de A-G impliceert indirect dat onvergunde aanbieders jarenlang feitelijk vrij spel hadden en zich konden blijven verrijken, terwijl handhavingsboetes door de Kansspelautoriteit in de praktijk moeilijk uitvoerbaar en zelden geïnd zijn.

Vooruitblik: Hoge Raad blijft doorslaggevend

Hoewel het advies van de A-G zwaar weegt, is het niet bindend. De Hoge Raad is vrij om dit advies al dan niet te volgen in de beantwoording van de prejudiciële vragen. Wij hopen dat de Hoge Raad bij zijn uiteindelijke oordeel de eerdere rechtspraak, de Europese ontwikkelingen en het belang van consumentenbescherming zwaarder laat meewegen.

Antwoorden van de Hoge Raad volgen doorgaans ongeveer vier maanden na publicatie van het advies van de A-G.